Rariteiten met bijtelling (deel 2)

NIVO 2019-26

In mijn 1e column “Rariteiten met bijtelling” in november 2018 ben ik ingegaan op een in mijn ogen
nogal bijzondere uitspraak van het Hof Den Bosch over de bijtelling van de auto van de zaak. Ik
zette vervolgens al mijn geld in op het beslissende oordeel van de Hoge Raad. Ik kon me
namelijk niet goed verenigen met het oordeel van het Hof Den Bosch. De Hoge Raad heeft op
22 maart 2019 uitspraak gedaan. Maar voordat ik het verlossende oordeel van de Hoge Raad
verstrek, eerst een korte schets van de casus.

Hof Den Bosch, ECLI:NL:GHSHE:2018:2707

Een dga had een auto van zijn B.V. ter beschikking. In 2011 maakte de dga 79 ritten met deze
auto naar golfclubs om daar met (potentiële) zakelijke relaties te golfen.

De dga had geen bijtelling voor privégebruik voor de auto van de zaak aangegeven en overlegde,
na vragen van de inspecteur, een sluitende kilometeradministratie.

Het hof kijkt vervolgens voor de beoordeling van de zakelijkheid van de gereden kilometers naar
de golfclubs naar personen die overigens in dezelfde omstandigheden verkeren als de dga.

Het hof acht namelijk aannemelijk dat de bezoeken aan de golfclubs zowel samenhangen met
zijn rol als dga als met zijn privéleven. Kortom, dus privé en zakelijk.

Het hof past vervolgens bij dergelijke ritten met een gemengd oogmerk de maatstaf toe zoals
opgenomen in de uitspraak van de Hoge Raad d.d. 5 juni 1985, ECLI:NL:HR:1985:AW8259.

Van belang daarin is hoeveel keer iemand die niet een dienstbetrekking zoals de dga vervult,
maar wat inkomen, vermogen en gezin betreft, in dezelfde omstandigheden als de dga verkeert,
een golfclub bezoekt.

Een gemiddelde golfer bezoekt volgens het hof 17 keer per jaar een golfclub. Derhalve dienen
17 van de 79 ritten volgens het hof als privé te worden aangemerkt

Hierdoor had de dga op jaarbasis meer dan 500 km privé gereden en moest de dga de bijtelling
privégebruik auto van de zaak aangeven. De dga kwam namelijk met deze correctie op 598
privé-kilometers terwijl max 500 is toegestaan. En zat dus met recht in de “put”.

De Hoge Raad

Uit het feitencomplex van de uitspraak van het hof blijkt:

• In de rittenadministratie heeft belanghebbende alle met de auto ter zake van de ritten van
          en naar de golfclubs gereden kilometers als zakelijk aangemerkt. Belanghebbende heeft
          tijdens deze bezoeken aan de golfclubs uitsluitend (potentiële) zakelijke relaties ontmoet
          na daartoe een afspraak gemaakt te hebben; en.
• En dat de omzet van de betreffende dga is gestegen door deze zakelijke bezoeken aan
          de golfclub.

Ik vind het oordeel van het hof dat zij spreekt van ritten met een gemengd oogmerk (dus privé en
zakelijk) bijzonder. Het hof geeft mijns inziens ook geen onderbouwing waarom zij dat vindt.
Een motiveringsgebrek.

En wat is dan dat het privé-element erin?

De dga gaat pas golven met een potentiële of bestaande klant als er van te voren een afspraak
met die klant is gemaakt.

Het doel van die afspraak is, ‘omzet scoren’. Uit het feitenrelaas blijkt dat de dga dat ook nog
eens gelukt is. Wat is hier privé aan? Helemaal niets als je het mij vraagt. Het is gewoon keihard
werken (althans ‘golven’ J) om die klant of die omzet binnen te halen. Het is gewoon WERK.

Vervolgens haalt het hof de uitspraak van de Hoge Raad uit 1985 aan voor ritten met een
gemengd oogmerk. In die casus was er sprake van een rijexaminator die jaarlijks minimaal
5.000 kilometers moest autorijden om zijn rijvaardigheidsbewijs te behouden. De rijexaminator
had geen privéauto en kreeg van zijn werkgever een auto van de zaak ter beschikking om o.a.
die kilometers te rijden. De rijexaminator ging in verweer tegen de correctie bijtelling met als
argument: “Ik moet als rijexaminator 5.000 kilometers rijden, dus ik doe dat voor mijn werk”.
Daar ging de Hoge Raad mijns inziens terecht niet in mee.

Ik vind dit verschillende gevallen die het hof gelijk probeert te behandelen. De rijexaminator had
ook het voordeel dat hij met die auto van de zaak allerlei privé kilometers (denk aan boodschappen
doen, familie bezoek, etc.) kon rijden. En dat als hij die auto niet had gehad, hij waarschijnlijk een
privéauto had gekocht om die kilometers te rijden. Een gemiddeld huishouden rijdt ongeveer
13.000 kilometer privé per jaar. Dus om te stellen dat hij die 5.000 kilometers alleen maar deed
voor zijn werk is ongeloofwaardig en ook te onderbouwen dat dat niet het geval is.

Echter, de dga heeft met het rijden naar de golfclub mijns inziens geen enkel privé-voordeel. Hij
rijdt enkel naar de golfclub om business binnen te halen. Als hij niet de afspraak had kunnen
maken met die klant, was hij niet gaan golfen.

Kortom, mijns inziens is hier niet sprake van gelijke of gelijkwaardige gevallen. Het tegenover-
gestelde is mijns inziens het geval.

Vol verwachting klopte dus mijn hart ten aanzien van het oordeel van de Hoge Raad. Maar dat
bleek een teleurstelling. De Hoge Raad doet de uitspraak af met RO 81 en oordeelt dat de
middelen of klachten niet tot cassatie kunnen leiden. Met andere woorden, De Hoge Raad gaat
er, kort gezegd, niet op in.

Ik heb vermoeden dat veel dga’s en hun adviseurs zich niet bewust zijn van deze uitspraak en
het risico ervan. Het kan zo maar eens een zeer vervelende uitkomst zijn bij een belastingcontrole
of bij een vragenbrief over de auto van de zaak.

Maar deze uitspraak gaat natuurlijk veel verder. Denk aan de vertegenwoordiger die vaak met
klanten luncht. Als hij dat bovenmatig veel doet ten opzichte de gemiddelde vertegenwoordiger
loopt hij risico. En ik kan nog veel meer voorbeelden aangeven.

Ik vind het een slechte zaak deze - in mijn visie - onjuiste jurisprudentie. Temeer daar de Hoge
Raad ook stil blijft. Maar het leven is helaas niet altijd eerlijk. Dus wees gewaarschuwd!