Ga verrekenen of ga opnieuw naar de notaris!

NIVO 2020-02

Allereerst wens ik mijn lezers de beste wensen voor 2020. Ik hoop dat 2020 (fiscaal) mag brengen wat
wenselijk is en in een goede gezondheid. Dan gaan we het in mijn eerste column van het jaar 2020
hebben over “verrekenen”. Bijna alle mensen die op huwelijkse voorwaarden zijn gehuwd, hebben een
zogenaamd “periodiek verrekenbeding” (ook wel “Amsterdams verrekenbeding” genoemd)  in hun akte
van huwelijkse voorwaarden staan. Het niet verrekenen heeft desastreuze financiële gevolgen. En toch
gebeurt het niet. Waarom is dat?

Ga verrekenen

De oliebollen zijn gegeten. Dus wordt het tijd om met de echtgenote de bankboekjes er bij te pakken
en te gaan verrekenen over het afgelopen jaar 2019.

Een periodiek verrekenbeding biedt de mogelijkheid tijdens het huwelijk vermogen over te hevelen
naar de wederhelft. Vaak is dat de minst verdienende partner. De verrekening is een geldige juridische
titel voor een betaling. Zij kan dus niet door een curator worden aangetast. Hierdoor wordt de bescherming
tegen de gevolgen van faillissement vergroot.

De verrekening is ook geen schenking, zodat heffing van schenkbelasting niet aan de orde komt.

Verrekend wordt het zogenaamde “overgespaarde inkomen”. Dit is het inkomen dat letterlijk “over” is in
(nagenoeg altijd) een kalenderjaar . Dit is dus het inkomen van de beide echtelieden minus de kosten
van de huishouding.

Soms wordt de verrekening beperkt tot de inkomsten uit arbeid/onderneming en blijft inkomen uit
vermogen, zoals rente, dividend en huur, buiten de verrekening. Uit de  huwelijkse voorwaarden blijkt
hoe omvangrijk of hoe beperkt het inkomensbegrip is gedefinieerd. Dit kan financieel enorme verschillen
geven qua uitkomst. Dus een goede toetsing van het inkomensbegrip bij het verrekenen is essentieel.

Niet verrekenen en einde huwelijk

Ik gaf al aan dat niet verrekenen enorme financiële gevolgen kan hebben. Ik ben niet zo’n voorstander
om wetsartikelen op te schrijven in verband met de vaak ingewikkelde formulering ervan. Maar dit artikel
is redelijk duidelijk. Het gaat om artikel BW 1:141 lid 3 en ik heb de belangrijkste delen onderstreept.

Artikel 1:141 lid 3 BW

Indien bij het einde van het huwelijk aan een bij huwelijkse voorwaarden overeengekomen periodieke
verrekenplicht als bedoeld in het eerste lid niet is voldaan, wordt het alsdan aanwezige vermogen
vermoed te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden, tenzij uit de eisen van redelijkheid
en billijkheid in het licht van de aard en omvang van de verrekenplicht anders voortvloeit. Artikel 143 is
van overeenkomstige toepassing.

Als er sprake is van een niet uitgewerkt periodiek verrekenbeding kan de verrekeningsgerechtigde
echtgenoot zich op het standpunt stellen bij het einde van het huwelijk dat al het vermogen in de
verrekening moet worden betrokken, tenzij de andere echtgenoot aantoont dat het opgebouwde
vermogen niet tot het te verrekenen vermogen behoort.

Het bovenstaande is nogal technisch. Vaak hoor je dan aan de keukentafel dat de op huwelijkse
voorwaarden gehuwde echtelieden bij een echtscheiding alsnog getrouwd zijn in de gemeenschap
van goederen en dus ook financieel op die manier uit elkaar (moeten) gaan.

Dit is juridisch niet juist verwoord, maar in financiële zin komt het daar dan wel regelmatig op neer.
Maar, zoals gezegd, ligt het juridisch en financieel genuanceerder.

Niet op juiste wijze verrekenen

Vrij recent heeft de Hoge Raad bepaald dat als de (jaarlijkse) verrekening niet op juiste gronden/wijze
conform de opgestelde huwelijkse voorwaarden heeft plaatsgevonden en in een onderlinge
vaststellingsovereenkomst - dus geen notariële akte! – is vastgelegd, dat deze onderlinge overeenkomst
“nietig is”.
“Nietig” betekent in gewoon Nederlands dat de gemaakte afspraak niet bestaat.

De praktijk leert echter dat als er al wordt verrekend er regelmatig financieel/vermogensrechtelijk wordt
afgeweken van de gemaakte huwelijkse voorwaarden.

En afwijken van de opgestelde huwelijkse voorwaarden is alleen juridisch geldig door het opstellen van
nieuwe huwelijkse voorwaarden, dus middels een notariële akte. Hierop geldt één uitzondering als
afgeweken wordt met het oog op een echtscheiding.

Conclusie

Als echtgenoten wensen te voorkomen dat bepaald vermogen, bijvoorbeeld de waarde van de onderneming
of de aandelen in hun BV, niet in de verrekening bij een echtscheiding wordt betrokken en dat ook zo voor
ogen hadden bij het opmaken van de huwelijkse voorwaarden is het van essentieel belang dat zij hun
administratie goed documenteren én jaarlijks op juiste wijze verrekenen!!

De meeste adviseurs spreken hier niet met hun cliënten over. Ze zijn er vaak onbekend mee.

De praktijk leert dat de echtelieden niet verrekenen met alle financiële gevolgen van dien. En als ze wel
verrekenen, ze het vaak niet conform de opgestelde huwelijkse voorwaarden doen. En dan zijn de
afspraken dus nietig conform de recente uitspraak in 2019 van de Hoge Raad.

Kortom, het wordt tijd dat u en uw partner hier eens bij stilstaan als u een periodiek verrekenbeding
heeft opgenomen in uw huwelijkse voorwaarden en dat u een afspraak maakt met uw notaris hierover.

Santax kan u hierin financieel begeleiden samen met uw notaris. Want de notaris is  nodig voor alle
aspecten en het rechtsgeldig goed opstellen van de nieuwe afspraken in nieuwe huwelijkse voorwaarden.