SCHENKEN VAN UW ONDERNEMING?

Santip juli - 2020

De Hoge Raad verruimt de mogelijkheden, maar wacht niet te lang!

Een paar weken terug heeft de Hoge Raad een aantal belangwekkende uitspraken gedaan met betrekking tot
bedrijfsopvolgingregeling voor de schenkbelasting. De arresten hebben betrekking op de bezitstermijn van
bedrijfsopvolgingsregeling en zijn vooral van belang indien u overweegt uw bedrijf te schenken en er in de
afgelopen 5 jaar nog ondernemingsvermogen is bijgekocht.

 

De bedrijfsopvolgingsregeling (BOR)

De overdracht, schenking of vererving van een onderneming, kan tot gevolg hebben dat er inkomstenbelasting en schenk- of
erfbelasting moet worden betaald. Hierbij kan de belastingdruk behoorlijk hoog oplopen. De schenk- en erfbelasting kan zelfs
oplopen tot 40%.

Om bedrijfsoverdrachten mogelijk maken zonder dat dit de bedrijfsvoering in gevaar brengt vanwege een hoge belastingclaim,
heeft de wetgever in de loop van der jaren een redelijk uitgebreid stelsel van fiscale faciliteiten laten ontstaan voor het
schenken en erven van ondernemingen. Voor de inkomsten-, schenk- en erfbelasting zijn er ruime regelingen om de
belastingdruk te verminderen dan wel geheel te reduceren. Ook is er mogelijkheid om uitstel van betaling van belasting te
krijgen.

Er wordt veel en vaak dankbaar gebruik gemaakt van de verschillende faciliteiten voor de bedrijfsopvolging. De faciliteiten
kennen echter ook strikte voorwaarden en termijnen. Voor zowel de erf-, schenk- als inkomstenbelasting geldt dat alleen
ondernemingsvermogen onder een zonder heffing kan worden overgedragen. Vermogen dat ter belegging wordt
aangehouden valt niet onder de gunstige faciliteiten.

Voor de inkomstenbelasting geldt dat belastingheffing bij schenking van ondernemersvermogen alleen achterwege kan
blijven indien de verkrijger reeds 3 jaar werkzaam is in de onderneming. Voor de schenk- en erfbelasting kennen we de
(aanvullende) voorwaarden, zijnde de bezitstermijn en het voortzettingsvereiste.

Als alsnog niet (bijv. niet voldoen aan voortzettingsvereiste) wordt voldaan aan de voorwaarden voor de schenk- en
erfbelasting wordt de voorwaardelijke! vrijstelling teruggenomen en is er alsnog schenk-/erfbelasting verschuldigd!

De bovengenoemde arresten zagen op de bezitstermijn in de BOR.

 

De bezitstermijn in de BOR

Een belangrijke voorwaarde voor toepassing van de BOR is dat ondernemingsvermogen gedurende een minimumtermijn
in het bezit was van de overdrager. Voor schenken bedraagt die wettelijke periode vijf jaar. Bij overlijden volstaat één jaar.

In de praktijk is er vaak sprake van een directeur groot-aandeelhouder (dga) met een holding en één of meer
werkmaatschappijen. In dat geval moet op het moment van schenken of overlijden onder meer worden getoetst:

1. in hoeverre er sprake is van “ondernemingsvermogen” (lees o.a. dat de schenker/erflater  een aanmerkelijk belang
    heeft), en

2. het aanmerkelijk belang tenminste 5 (schenken) respectievelijk 1 jaar (versterf) in bezit en de holding tenminste vijf
    (schenken)
    respectievelijk één jaar (versterf) een onderneming dreef.

Het belang van het strikt voldoen aan de bezitstermijn is groot. Als niet aan de bezitstermijn wordt voldaan, moet over het
deel van het ondernemingsvermogen dat niet kwalificeert toch schenk-/ erfbelasting worden afgedragen.

 

Recente arresten van de Hoge Raad

de recente arresten van de Hoge Raad stond ter discussie of een holding, die aan het hoofd van een concern stond,
tenminste vijf jaar een onderneming dreef op het moment van een schenking van aandelen in deze holding.

Wat speelde was dat er minder dan vijf jaar voorafgaand aan de schenking ondernemingsvermogen was bijgekocht
binnen het concern. De Belastingdienst vond dat ten aanzien van het bijgekochte deel niet was voldaan aan de
voorwaarden van de bedrijfsopvolgingsregeling.

De Hoge Raad zag dit anders.

De Hoge Raad heeft gesteld dat de bezitstermijn bij een concern op het tijdstip van de schenking (of het overlijden)
moet worden beoordeeld. Als er op dat moment sprake van één onderneming in fiscale zin die tenminste 5 jaar is
gedreven, hoeft er niet meer te worden nagegaan hoe dat ondernemingsvermogen in het verleden bij elkaar is gekomen.
De Hoge Raad stelt dat bijgekocht ondernemingsvermogen dat oorspronkelijk een zelfstandig bedrijfsonderdeel was,
maar na aankoop is opgegaan in de totale onderneming en ten tijInde van de schenking niet meer als afzonderlijke
onderneming is te identificeren, (in fiscale zin) mag meeliften met de bezitstermijn van de totale onderneming. De Hoge
Raad stelt zich dus soepeler op  dan de Belastingdienst.

In een ander arrest van de Hoge Raad, waar binnen het concern sprake was van meerdere afzonderlijke ondernemingen
op het moment van schenking, ging het ‘meeliften’ niet op. Er waren meerdere afzonderlijke fiscale ondernemingen op
het gebied van financieel (hypotheek)advies en makelaardij/assurantiën aangekocht, die minder dan 5 jaar in bezit waren.
Met betrekking tot deze bijgekochte ondernemingen is gesteld dat deze een objectieve onderneming zijn gebleven. Dus
niet zijn opgegaan in de totale onderneming.
In die situatie moest derhalve wel per afzonderlijke onderneming worden getoetst aan de bezitstermijn van 5 jaar. De
minder dan 5 jaar geleden gekochte ondernemingen kwalificeerden niet.

Dankzij de arresten van de Hoge Raad kunnen recente overnames (aangeschaft korter dan 5 jaar terug) wellicht nu
reeds ‘meeliften’ in de bedrijfsopvolgingsregeling. Er hoeft met betrekking tot het bijgekochte ondernemingsvermogen
mogelijk niet 5 jaar te worden gewacht. Echter, dit moet altijd in vooroverleg met de fiscus afgetoetst worden, wil je niet
voor verrassingen achteraf komen te staan!

 

Aanbeveling tot inperking van de BOR

Wat ook belangrijk is te weten, is dat de Staatssecretaris van Financiën in mei 2020 het zogenoemde ‘Bouwstenenrapport’
aan de Tweede Kamer heeft overhandigd, met daarin aanbevelingen voor een nieuw belastingstelsel. Opvallend was het
advies om de BOR sterk in te perken. Het is aan het volgende kabinet om iets met dit advies te doen.

Bent u voornemens om in de nabije toekomst uw onderneming over te dragen door middel van schenking? Kom tijdig in
aktie! De bovenstaande uitspraken van de Hoge Raad vergroten wellicht uw mogelijkheden maar stem dit vooraf met de
fiscus af.

Santax kijkt graag met u mee naar de mogelijkheden en attentiepunten. Neem vooral contact met ons op.
 

Bronnen: Vakstudie Nieuws, Fiscaalconsult