GA VERREKENEN OF GA OPNIEUW NAAR DE NOTARIS!

Santip 2020 - januari

Bijna alle mensen die op huwelijkse voorwaarden zijn gehuwd, hebben een zogenaamd “periodiek verrekenbeding”
(ook wel “Amsterdams verrekenbeding” genoemd)  in hun akte van huwelijkse voorwaarden staan. Het niet
verrekenen heeft desastreuze financiële gevolgen. En toch gebeurt het niet. Waarom is dat?

Ga verrekenen

De oliebollen zijn gegeten. Dus wordt het tijd om met de echtgenote de bankboekjes er bij te pakken en te gaan verrekenen
over het afgelopen jaar 2019.

Een periodiek verrekenbeding biedt de mogelijkheid tijdens het huwelijk vermogen over te hevelen naar de wederhelft.
Vaak is dat de minst verdienende partner. De verrekening is een geldige juridische titel voor een betaling. Zij kan dus
niet door een curator worden aangetast. Hierdoor wordt de bescherming tegen de gevolgen van faillissement vergroot.

De verrekening is ook geen schenking, zodat heffing van schenkbelasting niet aan de orde komt.

Verrekend wordt het zogenaamde “overgespaarde inkomen”. Dit is het inkomen dat letterlijk “over” is in (nagenoeg altijd)
een kalenderjaar . Dit is dus het inkomen van de beide echtelieden minus de kosten van de huishouding.

Soms wordt de verrekening beperkt tot de inkomsten uit arbeid/onderneming en blijft inkomen uit vermogen, zoals rente,
dividend en huur, buiten de verrekening. Uit de  huwelijkse voorwaarden blijkt hoe omvangrijk of hoe beperkt het
inkomensbegrip is gedefinieerd. Dit kan financieel enorme verschillen geven qua uitkomst. Dus een goede toetsing van
het inkomensbegrip bij het verrekenen is essentieel.

Niet verrekenen en einde huwelijk

Ik gaf al aan dat niet verrekenen enorme financiële gevolgen kan hebben. Ik ben niet zo’n voorstander om wetsartikelen
op te schrijven in verband met de vaak ingewikkelde formulering ervan. Maar dit artikel is redelijk duidelijk. Het gaat om
artikel BW 1:141 lid 3 en ik heb de belangrijkste delen onderstreept.

Artikel 1:141 lid 3 BW

Indien bij het einde van het huwelijk aan een bij huwelijkse voorwaarden overeengekomen periodieke verrekenplicht als
bedoeld in het eerste lid niet is voldaan, wordt het alsdan aanwezige vermogen vermoed te zijn gevormd uit hetgeen
verrekend had moeten worden, tenzij uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in het licht van de aard en omvang van
de verrekenplicht anders voortvloeit. Artikel 143 is van overeenkomstige toepassing.

Als er sprake is van een niet uitgewerkt periodiek verrekenbeding kan de verrekeningsgerechtigde echtgenoot zich op het
standpunt stellen bij het einde van het huwelijk dat al het vermogen in de verrekening moet worden betrokken, tenzij de
andere echtgenoot aantoont dat het opgebouwde vermogen niet tot het te verrekenen vermogen behoort.

Het bovenstaande is nogal technisch. Vaak hoor je dan aan de keukentafel dat de op huwelijkse voorwaarden gehuwde
echtelieden bij een echtscheiding alsnog getrouwd zijn in de gemeenschap van goederen en dus ook financieel op die
manier uit elkaar (moeten) gaan.

Dit is juridisch niet juist verwoord, maar in financiële zin komt het daar dan wel regelmatig op neer. Maar, zoals gezegd,
ligt het juridisch en financieel genuanceerder.

Niet op juiste wijze verrekenen

Vrij recent heeft de Hoge Raad bepaald dat als de (jaarlijkse) verrekening niet op juiste gronden/wijze conform de opgestelde
huwelijkse voorwaarden heeft plaatsgevonden en in een onderlinge vaststellingsovereenkomst - dus geen notariële akte! –
is vastgelegd, dat deze onderlinge overeenkomst “nietig is”.
“Nietig” betekent in gewoon Nederlands dat de gemaakte afspraak niet bestaat.

De praktijk leert echter dat als er al wordt verrekend er regelmatig financieel/vermogensrechtelijk wordt afgeweken van de
gemaakte huwelijkse voorwaarden.

En afwijken van de opgestelde huwelijkse voorwaarden is alleen juridisch geldig door het opstellen van nieuwe huwelijkse
voorwaarden, dus middels een notariële akte. Hierop geldt één uitzondering als afgeweken wordt met het oog op een
echtscheiding.

Conclusie

Als echtgenoten wensen te voorkomen dat bepaald vermogen, bijvoorbeeld de waarde van de onderneming of de aandelen
in hun BV, niet in de verrekening bij een echtscheiding wordt betrokken en dat ook zo voor ogen hadden bij het opmaken
van de huwelijkse voorwaarden is het van essentieel belang dat zij hun administratie goed documenteren én jaarlijks op
juiste wijze verrekenen!!

De meeste adviseurs spreken hier niet met hun cliënten over. Ze zijn er vaak onbekend mee.

De praktijk leert dat de echtelieden niet verrekenen met alle financiële gevolgen van dien. En als ze wel verrekenen, ze het
vaak niet conform de opgestelde huwelijkse voorwaarden doen. En dan zijn de afspraken dus nietig conform de recente
uitspraak in 2019 van de Hoge Raad.

Kortom, het wordt tijd dat u en uw partner hier eens bij stilstaan als u een periodiek verrekenbeding heeft opgenomen in
uw huwelijkse voorwaarden en dat u een afspraak maakt met uw notaris hierover.

Santax kan u hierin financieel begeleiden samen met uw notaris. Want de notaris is  nodig voor alle aspecten en het
rechtsgeldig goed opstellen van de nieuwe afspraken in nieuwe huwelijkse voorwaarden.